terça-feira, 23 de agosto de 2011

Crimes Previdenciários



Crimes Previdenciários: Uma análise à luz da 
Lei n. 9.983/2000
por: Tânia de Oliveira



Resumo




Diversos países, inclusive o Brasil, estão passando por sérios problemas nas finanças de seu sistema de Seguridade Social. Por ser a Seguridade Social um sistema que protege a coletividade, possuindo um caráter supraindividual, ela tem grande relevância no ordenamento jurídico. 
Por tão elevada importância deve ser utilizado o Direito Penal para protegê-la. Nesse sentido, tem-se a Lei n. 9.893, de 2000, a qual inseriu no bojo do Código Penal três delitos previdenciários, quais sejam: apropriação indébita previdenciária (artigo 168-A), sonegação de contribuição previdenciária (artigo 337-A) e falsidade previdenciária (§§ 3º e 4º do artigo 297).
A Lei n. 9.983, de 2000, possui muitas falhas em sua redação. E, por isso, alguns dispositivos nela constantes acabam sendo inutilizados.


introdução


O presente artigo trata da inserção, pela Lei n. 9.983, de 2000, de novos tipos penais no bojo do Código Penal.
Para melhor compreensão o presente trabalho está dividido em três seções. Na primeira seção, conceituarse-á Seguridade Social, seu objeto, a crise previdenciária e suas possíveis soluções. Já, na segunda seção, será 
estudado o uso do Direito Penal na defesa do patrimônio da Seguridade Social. E, por derradeiro, na terceira seção serão estudados os delitos previdenciários e suas principais características. Na conclusão estará a síntese do demonstrado nas três seções, bem como o resultado da pesquisa.


CriMES PrEVidEnCiÁrioS AnALiSAdoS À LuZ dA LEi n. 9.983/2000


A SEGURIDADE SOCIAL


Todos os indivíduos necessitam contar com alguma proteção para o futuro, velhice, doença ou infortúnios. 
Desde os tempos mais remotos até hoje, essa necessidade está presente na vida de todos: a necessidade de um sistema de Seguridade Social.
Foi com a Constituição de 1988 que se consolidou a Previdência Social, a Assistência Social e a Saúde albergados em um único sistema denominado Seguridade Social. É o que se extrai do art. 194 da Magna Carta: “Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.” (BRASIL, 1988).
Fábio Zambitte Ibrahim (2003, p. 6) assim conceitua a Seguridade Social:
A seguridade social pode ser conceituada como a rede protetiva formada pelo Estado e por particulares, com contribuições de todos, incluindo parte dos beneficiários dos direitos, no 
sentido de estabelecer ações positivas no sustento de pessoas carentes, trabalhadores em geral e seus dependentes, providenciando a manutenção de um padrão mínimo de vida.
Portanto, a Seguridade Social visa a assegurar direitos básicos relativos à saúde, assistência social e previdência social. Para tanto, a responsabilidade de gerir esse sistema é do Poder Público.


Previdência Social


A Carta Magna, em seu artigo 201, traz os objetivos básicos do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), quais sejam: “Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial [...]” (BRASIL, 1988).
Dessa forma, para fazer jus aos seus benefícios, é necessária prévia contribuição de acordo com critérios especificados em Lei Complementar (Lei 8.213/91). Em outras palavras, a Previdência Social deve, obrigatoriamente, ser paga.


A crise da Seguridade Social


Tanto no Brasil quanto em outros sistemas de Seguridade Social, o patrimônio financeiro depende das contribuições sociais, fundando-se na ajuda mútua, revelando-se presente o princípio da solidariedade financeira.
Ocorre que a Seguridade Social está passando por sérios problemas financeiros, e, consequentemente, não está dispondo dos meios necessários para enfrentar todas as contingências sociais de forma adequada.
Dessa forma, para superar esse quadro de crise, tem-se adotado várias medidas no âmbito social, econômico e legislativo, sobretudo penal. O último é objeto de análise do presente trabalho. Deve-se considerar que a simples falta de repasse das contribuições previdenciárias à Previdência Social pode paralisar o sistema, sobretudo, por tratar-se de um sistema de repartição. Para tanto, inúmeros países, inclusive o Brasil, adotaram a coercitividade do Direito Penal como forma de minimizar ou erradicar tais 
problemas. 
A necessidade de existir a tipificação e a severidade da punição se tornou uma possível solução à crise. Na verdade, os crimes previdenciários deflagram a inépcia do Estado em resolver seus problemas de arrecadação e destinação correta das contribuições previdenciárias.
Entretanto, quando se trata da utilização da tutela penal, é preciso considerar o princípio da intervenção mínima, ultima ratio, pois nesse caso o Direito Penal é utilizado de forma subsidiária às outras áreas do direito.
Assim, para uma correta utilização da tutela penal, é necessário verificar a importância para a sociedade do bem jurídico a ser tutelado. No caso em análise, verifica-se que a Seguridade Social tem previsão constitucional expressa, configurando um conjunto de ações que benefícia toda a sociedade, justificando, portanto, a utilização da tutela penal.
Nesse sentido muitos juristas sustentam a importância da utilização do Direito Penal como meio de punição aos “crimes previdenciários”. Essa primeira corrente entende a Seguridade Social como um direito fundamental, e, portanto, merece a proteção conferida pelo Direito Penal.
Ocorre que para uma segunda corrente, a utilização do Direito Penal na esfera previdenciária não coaduna com os propósitos da ciência Penal. Para esses estudiosos, haveria a tentativa de se resolver um problema de natureza política fazendo uso de leis penais. Para essa corrente não estão sendo observados os princípios da intervenção mínima e da subsidiariedade. Além do mais, as leis previdenciárias preveem em seu próprio texto sanções administrativas (multa, execução forçada, penhora, etc.), de forma a tornar desnecessária a aplicação do Direito Penal.


TUTELA PENAL NO ÂMBITO DA SEGURIDADE SOCIAL


A tutela penal no âmbito da seguridade social


O Direito Penal é chamado a tutelar os bens jurídicos supraindividuais. A tutela Penal, nesses casos, é imprescindível, uma vez que se trata da proteção de bens que guarnecem a coletividade. Reside aí a Teoria Finalista da Ação, a qual visa à proteção da dignidade da pessoa humana. A proteção de tais bens, muitas vezes, não está diretamente ligada ao homem, mas de forma indireta é necessária para a manutenção da sociedade.
A Seguridade Social tem previsão constitucional, sendo uma estratégia de distribuição de saúde, assistência social e previdência social. Reside aí o seu caráter coletivo, supraindividual e, portanto, a sua importância para a sociedade.
Há de se fazer análise a respeito da questão de nomenclatura e de delimitação do tema. Com efeito, o artigo 95 da Lei 8.212/1991 trazia em sua redação a proteção à Seguridade Social. Entretanto, com as alterações inseridas pela Lei 9.983/2000, sobretudo o art. 168-A, restringiu-se a tutela penal à Previdência Social. 
Dessa forma, não é toda a Seguridade Social que conta com a proteção da tutela penal, mas 
somente a Previdência.


ANÁLISE DOS CRIMES PREVIDENCIÁRIOS


A seguir, far-se-á uma análise dos crimes previdenciários clássicos.


Apropriação indébita previdenciária


A Lei n. 9.983, de 2000, inseriu o artigo 168-A do Código Penal com a seguinte redação: Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: 
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. 
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de: 
I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; 
II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; 
III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social [...]
O crime de apropriação indébita descrito no caput do artigo 168 do Código Penal significa fazer sua coisa alheia como se dela fosse dono. Já o crime descrito no caput do artigo 168-A do mesmo diploma normativo traduz uma ação de não fazer o que a lei determina que seja feito, ou seja, o repasse das contribuições à 
Previdência Social.
Assim, a doutrina faz duras críticas em relação ao nomen juris adotado pela Lei n. 9.983, de 2000, pois em nada são semelhantes à Apropriação Indébita do Artigo 168 com a Apropriação Indébita Previdenciária do Artigo 168-A, ambos do Código Penal.
O crime descrito no caput do artigo 168-A consiste, basicamente, em deixar de repassar aos cofres da Previdência Social os valores recolhidos dos contribuintes. Deixar de repassar significa abster-se de encaminhar ou transferir o valor recebido ao INSS; ou seja, cometerá o crime todo aquele que tenha a obrigação, legal ou convencional, de repassar a contribuição previdenciária e não o fizer. Trata-se, assim, de crime próprio, pois se 
refere às instituições bancárias e financeiras que recebem as contribuições previdenciárias e não as repassam à Previdência Social. Importante ressaltar que o prévio “desconto” das contribuições previdenciárias é elemento integrante do tipo penal, sendo essencial a sua caracterização. 
Sem esse elemento não se pode falar em apropriação indébita previdenciária.
O delito previsto no inciso I, tal qual o caput do artigo, é necessário existir o desconto das contribuições previdenciárias junto ao pagamento feito ao segurado. Contudo, diferentemente do caput, o inciso I visa à punição do empregador. Trata-se de uma conduta comissiva mista, pois o ato omissivo, deixar de fazer é, 
obrigatoriamente, precedido de uma conduta comissiva que se consubstancia no desconto da contribuição previdenciária do pagamento do segurado.
Importante observar que para fins penais o desconto deverá ser comprovado, incumbindo ao Ministério Público e à Polícia Judiciária a comprovação desses descontos. Tal presunção não encontra guarida no Direito Penal, pois afronta os princípios da culpabilidade, presunção de inocência e o da legalidade.
O inciso II atribui crime à conduta de deixar de recolher o que tenha integrado “despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou prestações de serviços. A ideia precípua desse inciso é de que deve estar embutido no preço do produto ou serviço todos os custos, inclusive as contribuições sociais. Dessa forma, não havendo contabilização e o repasse das contribuições, restará caracterizado o delito de apropriação indébita. 
Assim, a hipótese criminosa desse inciso se refere ao repasse da carga econômica. No tipo penal em análise, não há uma taxatividade necessária para uma norma penal, violando, dessa forma, o princípio constitucional-penal da taxatividade. Deve-se observar que o que na verdade está sendo punido é uma dívida do empresário, contrariando, portanto, o inciso LXVII do artigo 5º da Constituição Federal.
De acordo com o inciso III resta caracterizado o delito de apropriação indébita, quando, extrapolado o prazo legal, o empregador não faz o repasse do benefício previdenciário ao empregado. Importante referir que o inciso exige que esse valor tenha anteriormente sido desembolsado pela Previdência Social e repassado ao empregador para que, posteriormente, ocorresse o pagamento ao empregado.
Em regra, os benefícios previdenciários são pagos diretamente pela Previdência Social, por intermédio do INSS. 
Entretanto, até há pouco tempo, dois benefícios eram pagos aos segurados pelas empresas onde 
trabalhavam, quais sejam, o salário-maternidade e o salário-família. Com a edição da Lei n. 9.876/99, a competência para o pagamento do salário maternidade passou a ser do INSS. Assim, atualmente, o único benefício previdenciário pago pelas empresas é o salário-família.
O elemento subjetivo dos delitos relacionados no artigo 168-A é o dolo, a maioria da doutrina opta pela segunda corrente. Somente se exigindo um dolo específico não se corre o risco de punir penalmente um caso de simples dívida tributária, o que seria inconstitucional.
Na Apropriação Indébita Previdenciária somente haverá forma tentada se considerarmos o crime como comissivo de conduta mista. Se tal delito for considerado omissivo puro, a forma tentada torna-se impossível.
Embora no artigo 168-A haja várias modalidades do crime de apropriação indébita previdenciária, foi atribuída a mesma pena a todos eles, ou seja, reclusão de dois a cinco anos e multa.


Sonegação de Contribuição Previdenciária


Com a redação dada pela Lei n. 9.983, de 2000, a Sonegação de Contribuição Previdenciária foi inserida no Código Penal, no artigo 337-A com a seguinte redação:
Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: 
I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou 
trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; 
II - deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços; 
III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias: 
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa [...]
As condutas típicas propriamente ditas estão descritas no caput, quais sejam, “suprimir” e “reduzir”; os incisos tratam dos meios pelos quais o agente pode praticar o delito. Assim, se houver supressão ou redução da contribuição previdenciária mediante outro meio que não descrito nos incisos, não ocorrerá sonegação. 
Importante referir que trata de um crime material, ou seja, há a necessidade da efetiva ocorrência de prejuízos aos cofres da Previdência Social.
O inciso I tem uma redação bem clara. Dela se extrai que há delito sempre que o empregador, dolosamente, não fizer constar da folha de pagamento ou qualquer outro documento, algum empregado, empresário, trabalhador avulso, autônomo ou a esse equiparado que lhe preste serviço. Impõe salientar que, da omissão indevida e fraudulenta, surgirá infração penal, pois o agente deixa de registrar dados importantes que terão repercussão na esfera tributária-previdenciária.
A previsão legal do inciso II é bem objetiva. Constitui o delito de sonegação em não lançar, na contabilidade da empresa, os valores descontados dos empregados a título de contribuição previdenciária ou das contribuições devidas e não pagas do empregador. Mesmo porque, deixar de lançar nos livros próprios tais contribuições previdenciárias, fica claro que, em tese, a empresa estaria desobrigada de pagar tais valores. 
Assim, o agente está sonegando tais informações da Previdência Social.
Em relação ao inciso III, estará cometendo o delito de sonegação de contribuição previdenciária aquele que omitir, de forma total ou parcial, receitas, remunerações pagas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias. 
Importante ressaltar que, caso o agente, dolosamente, omita informações, sem que haja prejuízo à Previdência Social, ele poderá responder por outro delito, por exemplo, falsidade ideológica. A pena cominada para o delito de Sonegação de Contribuição Previdenciária varia de dois a cinco anos de reclusão e multa. Vale destacar que se trata de um delito de maior gravidade, pela sua dissimulação do que o delito de Apropriação Indébita Previdenciária previsto no artigo 168-A. 
Entretanto, ambos possuem a mesma pena. A aplicação de mesma pena a condutas tão diferentes afronta os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo possível, dessa forma, questionar a constitucionalidade de tal dispositivo legal.


Falsidade Previdenciária


O delito de Falsificação Previdenciária foi inserido pela Lei n. 9.983, de 2000, no artigo 297 §§ 3º e 4º, do Código Penal. Importante transcrever o mencionado artigo:116 
Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa. [...]
§ 3º Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: 
I - na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório; 
II - na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; 
III - em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter 
constado. 
§ 4º Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3º, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de 
prestação de serviços. 
Primeiramente, é necessário distinguir o significado de “falsificar ” e de “alterar ”, que são os núcleos do tipo. Assim, falsificar é formar um documento inteiro (contrafação total) ou pequenos acréscimos (contrafação parcial). Já “alterar” significa modificar o teor do documento. Importante salientar que a contrafação de um documento, para ter repercussão no Direito Penal, não pode ser grosseira, pois se ela não apresenta elementos suficientes para conduzir ao erro, consequentemente, não apresenta lesividade.
O inciso I prevê que incorre no delito de falsificação previdenciária, em síntese, quem insere ou faz inserir pessoa que não possua qualidade de segurado obrigatório, em folha de pagamento ou qualquer outro documento destinado a fazer prova ante a Previdência Social. Tais documentos são considerados públicos. 
É certo que tal inserção acarretaria prejuízos à Previdência Social, pois é a partir desses documentos que o segurado prova ser merecedor de benefício previdenciário. Vale mencionar que se considera documento público aquele elaborado por funcionário público, no exercício de sua função e conforme a legislação.
O inciso II trata especificamente de declaração falsa ou diversa na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS). 
Declaração falsa é a que não se relaciona com a verdade, por exemplo, fazer constar tempo de serviço inexistente. Já a declaração diversa é aquela que modifica alguma anotação anteriormente existente, adulterando-a. Ressalte-se que a falsidade punida nesse caso é a das informações constantes da CTPS e não do documento em si. Já a falsificação da CTPS como documento oficial é delito previsto no artigo 49 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Quanto ao inciso III, o legislador deixou evidente que o objetivo é tutelar a lisura das anotações contábeis da empresa, no que se refere ao cumprimento de suas obrigações previdenciárias, pois é por intermédio dessas informações que a Previdência Social detecta e quantifica se a empresa deve alguma obrigação previdenciária.


ConCLuSão


O presente artigo tratou das inserções de tipos penais promovidas pela Lei n. 9.983, de 2000, no bojo do Código Penal.
Diversos países estão passando por sérios problemas nas finanças de sua Seguridade Social; o Brasil, inclusive. Ressalta-se que a evasão de contribuições e as fraudes ao sistema previdenciário são problemas enraizados, de difícil solução. Nesse sentido, a Lei n. 9.983 de 2000, veio penalizar com mais rigor os delitos previdenciários, bem como tentar coibi-los por meio de sua força coercitiva. As inovações trazidas pelo referido diploma legal constituem a inserção dos artigos 168-A (apropriação indébita previdenciária), os §§ 3º e 4º do artigo 297 (falsificação previdenciária) e o artigo 337-A (sonegação previdenciária) no bojo do Código Penal.
Verificou-se que o delito de apropriação indébita previdenciária possui um nomen juris inadequado, pois as condutas do artigo 168 e 168-A do Código Penal são muito diferentes entre si. O bem jurídico tutelado é o Patrimônio da Previdência Social. Assim, o sujeito passivo será sempre a Previdência Social, representada por sua autarquia, o INSS. Quanto ao sujeito ativo, abrem-se três possibilidades: a) a instituição bancária que recebe o pagamento da contribuição previdenciária e que  não efetua o repasse 
à Previdência Social; b) o cidadão que deveria recolher as devidas contribuições previdenciárias sobre a venda de seus produtos ou de sua prestação de serviço; c) o caso do empregador que, recebendo reembolso da Previdência Social, não repassa o benefício do salário-família ao seu empregado.
Já em relação ao crime tipificado no artigo 337-A do Código Penal, conclui-se que o bem jurídico tutelado é o Patrimônio da Previdência Social. O sujeito ativo é quem tem a obrigação legal de cumprir as condutas descritas no tipo. Trata-se, portanto, de crime próprio. Exige-se um fim específico na conduta do agente, ou seja, sonegar o pagamento das contribuições previdenciárias. 
Enfim, trata- se de um delito material ,  omissivo puro.
Em derradeiro, na Falsificação Previdenciária, o bem jurídico tutelado é a fé pública relativa à veracidade do documento e à credibilidade que tais documentos representam para a sociedade. Não há a exigência de um fim específico na conduta do agente. Ressalte-se que o § 4º do artigo 297 do Código Penal dá azo ao cometimento de injustiças, pois há caracterização do delito independente de um elemento subjetivo específico. Assim, basta a conduta omissiva para surgir a possibilidade de punição.
A Lei n. 9.983, de 2000, inovou o ordenamento jurídico pátrio quanto ao maior rigor contra os agentes dos delitos previdenciários; o que não se coaduna com o objetivo da lei, qual seja, facilitar e incentivar a adimplência nas contribuições previdenciárias. Além disso, a Lei n. 9.983, de 2000, possui diversas falhas na sua redação. Algumas dessas falhas, se confrontadas com os princípios da proporcionalidade e da isonomia, assegurados pela Magna Carta, podem ser tidos como inconstitucionais.
Os crimes tipificados na Lei n. 9.983, de 2000, protegem a Previdência Social que é um bem coletivo, supraindividual. Portanto, merece, sim, a guarida do direito penal.


REFERÊnCiAS


BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, de 5 de outubro de 1988. Dispõe sobre a 
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, DF. Disponível em: 
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ Constituiçao.htm>. Acesso em: 9 abr. 2009.118 Unoesc & Ciência – ACSA, Joaçaba, v. 1, n. 2, p. 111-118, jul./dez. 2010
Tânia de Oliveira
______. Decreto Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Dispõe sobre o Código Penal. Diário Oficial da 
união, Rio de Janeiro.  Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso 
em: 5 set. 2009.
______. Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000. Altera o Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código 
Penal e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.
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CASAGRANDE, Daniel Alberto. Crimes contra a arrecadação para a Seguridade Social: Apropriação 
Indébita Previdenciária e Sonegação de Contribuição Previdenciária. Disponível em: <www.teses.usp.br/teses/
disponiveis/2/2136/tde-18092009-104847/dissertacao_final_ daniel-alberto_casagrande.pdf> Acesso em: 3 
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HORVATH JÚNIOR, Miguel. direito Previdenciário. 2. ed. São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2002.
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MACIEL FILHO, Euro Bento. Crimes Previdenciários. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004.
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MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes Contra a Previdência Social. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
RUPRECHT, Alfredo J. direito da Seguridade Social. São Paulo: LTr, 1996.
SABINO, Franco Alves; AMARAL, Geraldo Edson. Crime de apropriação indébita previdenciária. 


Disponível 
em: <www.jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4686>. 



Fonte:  Editora UnoEsc

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